Rechtliche Position

EuGH Urteile

Obergfell: Das originäre Verlegerrecht GRUR 2019

Rechtsdogmatische Begründung eines Leistungsschutzrechts für Buchverleger

Eva Inés Obergfell*

Die Diskussion um eine Verlegerbeteiligung hat in den letzten Jahren die Gemüter erregt und das Fehlen eines eigenen Leistungsschutzrechts für Buchverleger in besonderer Weise ins Bewusstsein gerückt. Auch wenn mit der neuen europäischen Vorgabe einer Verlegerbeteiligung nun der Weg gewiesen ist, lohnt ein Blick auf die Alternativlösung. Denn ein originäres Verlegerrecht scheint angesichts der vergleichbaren Schutzwürdigkeit der investiven Verlegerleistung in rechtsdogmatischer Hinsicht der konsequentere Lösungsweg zu sein.

I. Ausgangslage

Die keineswegs neue Diskussion¹ um ein Verlegerleistungsschutzrecht für Buchverleger kann heute auf drei Grundannahmen aufsetzen, für deren detaillierte dogmatische Herleitung in diesem Beitrag der Raum fehlt und die daher nur kurz angerissen werden können, bevor im ersten Schritt (II) eine Untersuchung der Spezifika verlegerischer Leistungen folgt und im Schritt (III) die Diskussion im Schrifttum sowohl referiert als auch gewürdigt wird.

Erstens ist der existierende Leistungsschutz insgesamt nicht ausreichend, um für die verlegerische Leistung einen adäquaten Schutz zur Verfügung zu stellen. Das Presseverlegerleistungsschutzrecht gem. §§ 87f ff. UrhG und Art. 15 DSM-RL² bietet lediglich bezogen auf Online-Nutzungen von Presseerzeugnissen einen eng begrenzten Schutz.³ Auch der sui generis-Schutz der Datenbankhersteller gem. §§ 87a ff. UrhG kann nur einen punktuellen Schutz der verlegerischen Leistung gewähren und belässt dabei erhebliche Schutzlücken,⁴ weil er immer dann ausscheidet, wenn die einzelnen Sammlungselemente durch eine geschlossene inhaltliche Konzeption referenziert werden und dadurch ihre Unabhängigkeit im Werk verlieren (so wie es bei Büchern regelmäßig der Fall ist).⁵ Der Leistungsschutz für nachgelassene Werke gem. § 71 UrhG⁶ und wissenschaftliche Ausgaben gem. § 70 UrhG⁷ greift insgesamt nicht zugunsten des Verlegers. Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz ist ebenfalls nicht ausreichend, um die legitimen Verlegerinteressen angemessen zu schützen.⁸ Dies gilt sowohl für den Nachahmungsschutz gem. § 3 I iVm § 4 Nr. 3 UWG, der stets besondere, zur Nachahmung oder Leistungsübernahme hinzutretende, die Unlauterkeit begründende Umstände erfordert, als auch für den unmittelbaren Leistungsschutz gem. § 3 I UWG. Denn als lediglich abwehrrechtliches Instrument muss der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz hinter der absoluten subjektiven Rechtsposition eines originären Verlegerrechts mit Blick zB auf Schutzdauer, Schranken und Lizenzierungsmöglichkeit zwangsläufig zurückbleiben.

Zweitens bildet die gemeinsame Legitimationsbasis der unternehmerische Leistung schützenden Leistungsschutzrechte der Investitionsschutz. Die wirtschaftlich-organisatorische Leistung bei der Werkvermittlung wird vom deutschen Gesetzgeber wie auch vom Unionsgesetzgeber⁹ als schutzwürdig anerkannt. Dabei liegt der Legitimation des Leistungsschutzrechts der Gedanke zugrunde, dass Werkverwerter eine „gesellschaftlich erwünschte Leistung [erbringen], weil sie das Werk erst einer breiteren Öffentlichkeit zugänglich machen“, und dass diese Werkvermittlung eine entsprechende Investition erfordere, die ohne den betreffenden Leistungsschutz nicht erbracht würde.¹⁰ Dieser Gedanke lässt sich auch für Verlegerleistungen fruchtbar machen.

Drittens ist die Einführung eines originären Verlegerrechts unionsrechtlich zulässig. Dies ergibt sich schon aus Erwägungsgrund 19 der Schutzdauer-Richtlinie.¹¹ Danach steht es „den Mitgliedstaaten frei, andere verwandte Schutzrechte beizubehalten oder einzuführen, insbesondere in Bezug auf den Schutz kritischer und wissenschaftlicher Ausgaben.“ Hieraus lässt sich ableiten, dass die Schaffung neuer Leistungsschutzrechte unter Beachtung der Notifikationspflicht des Art. 11 I Schutzdauer-RL durch die vorhandenen Richtlinien nicht gesperrt, sondern unionsrechtlich grundsätzlich erlaubt ist.¹²

II. Spezifika der Verlegerleistung

Hinsichtlich ihrer Vergleichbarkeit mit den existierenden Leistungsschutzrechten stellt sich die Frage, ob sich spezifische Verlegerleistungen identifizieren lassen, die „der schöpferischen Leistung des Urhebers ähnlich sind oder in Zusammenhang mit den Werken der Urheber erbracht werden“, wie es der Gesetzgeber für die gesetzlich anerkannten Leistungsschutzrechte formuliert.¹³

1. Investitionsleistung und kulturelle Leistung

Die Verlegertätigkeit der Buchverleger besteht aus der Herstellung von Büchern, E-Books und ähnlichen Verlagsprodukten, mit denen Schriftwerke für den Markt aufbereitet werden. Es handelt sich dabei in der Regel um urheberrechtlich geschützte Sprachwerke und sonstige Werke, wenngleich auch schutzlose Inhalte in Verlagsprodukten enthalten sein können, sei es, weil sie die Schutzschwelle nicht überschreiten, sei es, weil sie gemeinfrei geworden sind. Typischerweise umfasst die Verlegertätigkeit neben der redaktionellen Bearbeitung und Lektorierung von Schriftwerken, der Text- und Bildorganisation (Satz, Grafik, etc), die technische Herstellung wie auch die Auswertung des Verlagsprodukts einschließlich aller Maßnahmen zur Vermarktung.¹⁴ Denn neben der Herstellung der Verlagsprodukte wird der Verleger gem. §§ 1, 14 VerlG durch den Verlagsvertrag vor allem zur Auswertung verpflichtet. Infolge der Digitalisierung und einem sich verändernden Nutzerverhalten unterlag die klassische verlegerische Tätigkeit in den letzten Jahren einem erheblichen Wandel.¹⁵ Dieser gewaltige Wandel hat die Entwicklung neuer Produkte und Vermarktungsformen bewirkt und insbesondere dazu geführt, dass die verlegerische Tätigkeit heute regelmäßig nicht auf den reinen Printbereich beschränkt, sondern um die Konzipierung, Herstellung und Vermarktung interaktiver Medien und crossmedialer Produktbündel erweitert ist.¹⁶

Beispielhaft seien hier aufgeführt hybride Verlagsprodukte (parallel erscheinende Printversion und elektronische Version eines Buchs), die Einbindung von audiovisuellen Inhalten in elektronischen Büchern, die Bündelung von Buch, Hörbuch und E-Book, Online-Publikationen wie E-Book, E-Paper, Apps, Podcasts, Weblogs, Webseiten, Wikis, Newsletter, die jeweils an gedruckte Bücher anknüpfen, und Einbettungen in Online-Datenbanken. Die Liste lässt sich stetig erweitern.

Für den Absatz von Verlagsprodukten existiert heute eine Marktsituation, die im Vergleich zum klassischem Buchmarkt durch erheblich veränderte Nutzergewohnheiten, nämliche eine steigende Nachfrage nach mobil abrufbaren sowie zeitlich und inhaltlich begrenzten Produkten und Produktteilen gekennzeichnet ist.¹⁷ Gerade im Fachbuch- und Ratgeber-/Sachbuchbereich wird häufig nur eine ausschnitthafte Nutzung von Verlagsprodukten und diese auch nur auf bestimmte Dauer nachgefragt. An diese gewandelten Nachfrageentwicklungen haben Verleger ihre organisatorischen und technischen Herstellungsprozesse angepasst. In technischer Hinsicht benötigen sie unter anderem komplexe Softwarelösungen zur Produktion der auf die Printprodukte zugeschnittenen Online-Umgebungen sowie häufig auch ein spezifisches Datenbankmanagement.¹⁸ Dies alles fordert Verlegern heute hoch spezialisierte technische Leistungen und angesichts der unterschiedlichen Einbindung von verschiedenen Urhebern und Leistungsschutzberechtigten auch einen hohen organisatorischen Aufwand ab.¹⁹ Es sind deshalb in aller Regel erhebliche wirtschaftliche Investitionen erforderlich.²⁰ Angesichts derartiger Investitionsleistungen fällt schließlich auch die volkswirtschaftliche Bedeutung verlegerischer Leistung in den Blick.²¹

Buchverlage erfüllen außerdem eine wichtige Qualitätsfunktion bzw. Selektionsfunktion. In der Flut von Informationen innerhalb und außerhalb des Internets können Verlage als „Kompass“ im Informationsüberangebot fungieren und zur Sicherung der Qualität der Inhalte beitragen. Sie organisieren nicht nur im Wissenschaftsbereich die speziellen Qualitätssicherungsverfahren (Peer- Review-Verfahren), sondern bieten durch die Entwicklung thematisch fokussierter und genrespezifischer Verlagsangebote (Verlagsmarken, [Schriften-]Reihen, Buchtitel, Autoren- und Herausgebernamen, Rezensionen) den Lesern erste Orientierung bei der Einordnung eines Verlagsprodukts.²² Schon damit erfüllen Verlage eine wichtige kulturelle Funktion. Gerade im Bereich der Belletristik und der Bildungsmedien erbringen Verlage zudem als Vermittler von Literatur und Bildung eine bedeutsame kulturelle Leistung.²³

Verlage erbringen zum Teil auch selbst kreative Leistungen.²⁴ In unterschiedlicher Ausprägung in den verschiedenen Verlagsbranchen werden zum Teil inhaltlich-konzeptionelle Entscheidungen durch den Verlag getroffen. So wird insbesondere im Bereich der Bildungsmedien regelmäßig nicht nur der Aufbau der jeweiligen Einzelwerke vom Verlag konzipiert und den Autoren vorgegeben, sondern ganze Schulbuchreihen als Gesamtkonzeption entwickelt.²⁵ Hierin kann im Einzelfall eine erhebliche Gestaltungsleistung liegen, die im Verlag vorgenommen wird und in rechtlicher Hinsicht auch die Qualität von persönlichen geistigen Schöpfungen der jeweiligen Verlagsmitarbeiter erreichen mag. Auf die Frage, ob die Konzeption als solche urheberrechtlich schutzfähig ist, muss hier nicht eingegangen werden, sondern es kann bei einer differenzierten Betrachtung der urheberrechtlich nicht schutzfähigen einerseits und einer andererseits sogar die (im jeweiligen Einzelfall zu prüfenden) Kriterien des Werkschutzes unter dem Gesichtspunkt der schöpferischen Auswahl und Anordnung gem. § 4 I UrhG erfüllenden Gestaltungsleistung bleiben. In allen diesen Fällen werden mit den Autoren, denen der Verlag den „Inhalt des Werkes sowie die Art und Weise der Behandlung genau vorschreibt“, keine zur Auswertung verpflichtenden Verlagsverträge, sondern Bestellverträge iSv § 47 VerlG geschlossen, die sich nach dem Werkvertragsrecht richten.²⁶ Darüber hinaus kann auch bei der redaktionellen Bearbeitung von Texten ein Bearbeiterurheberrecht beim Lektor entstehen, wenn umfangreiche Überarbeitungen von Texten (etwa im Fachbuchbereich) durch den Lektor vorgenommen werden.²⁷ Unabhängig davon, ob den kreativen Leistungen der Verleger bzw. Verlagsmitarbeiter im Einzelfall Werkqualität zukommt, sind diese mit der organisatorischen Verlegerleistung verbundenen Leistungen zu würdigen.

2. Belletristik

Die verlegerische Tätigkeit im Bereich der Belletristik besteht nicht allein darin, Texte redaktionell zu bearbeiten und daraus Verlagsprodukte in Form von Büchern herzustellen, sondern einen erheblichen Anteil an der verlegerischen Leistung macht heute zudem die Erstellung von Konzeptionen aus, die insbesondere auch in der Verknüpfung der entsprechenden Textinhalte mit dazu passenden, eigenen Websites, Apps, Youtube-Kanälen, kurz der Schaffung einer digitalen Präsenz im Internet, bestehen. Verlage konzipieren und organisieren die mehrfache Verwertung des Buchthemas in den unterschiedlichsten Medien, wodurch ihnen ein entsprechender technischer Gestaltungs- und Organisationsaufwand entsteht. Außerdem ist gerade im Bereich der Belletristik die organisatorische Leistung hervorzuheben, die der Verleger dadurch erbringt, dass er seine Autoren in der Öffentlichkeit im Rahmen von Lesungen, Interviews etc geschickt platziert und dabei insbesondere noch unbekannten Autoren Bekanntheit verschafft und damit die Absatzmöglichkeiten des Werkes vergrößert.²⁸ Diese besondere organisatorische Betreuung der Autoren ist gerade im Bereich der Belletristik mit Vorschusshonoraren verbunden und damit mit einer besonderen Übernahme des wirtschaftlichen Risikos.

3. Kinderbuch

Besonders im Kinderbuchbereich ist es üblich und macht einen entscheidenden Anteil der Verlegertätigkeit aus, dass eigene Programmlinien entwickelt werden, zu denen der Verlag erst auf Grundlage des fertigen Programmkonzepts entsprechende Autoren sucht, die dieses mit ihren schöpferischen Gestaltungen ausfüllen. Dabei stehen naturgemäß die kindgerechte und altersgerechte Präsentation und Aufbereitung der Inhalte im Vordergrund, die durch die Lektorate überwacht wird. Häufig basiert die Verleger-Autoren-Beziehung auf Bestellverträgen. Zum Teil werden Themen für Kinderbücher auch über Themenscouts ausfindig gemacht und entwickelt. Dies alles gehört zur organisatorischen Leistung der Kinderbuchverlage. Ein wichtiger Teil der verlegerischen Leistung ist zudem die Koordinierung von Text und Illustrationen, denen im Kinderbuchbereich eine besondere Bedeutung zukommt.

4. Sachbuch und Wissenschaft

Die technische Aufbereitung von Sachbuchinhalten durch eine mittels Verlinkung hergestellte Anreicherung mit passgenauen multimedialen Zusätzen in Form von Bild- und Audioinhalten oder audiovisuellen Inhalten stellt heute die Regel vor allem im Ratgeberbereich dar. Häufig werden solche Print- und Multimediaprodukte im Lebensberaterbereich gekoppelt und ergänzt um Videokurse. Es fällt daher regelmäßig ein hoher technischer Aufwand an, der sich auch in einem entsprechenden wirtschaftlichen Aufwand niederschlägt. In rechtlicher Hinsicht werden im Sachbuchbereich häufig Bestellverträge geschlossen, weil der Verlag iSv § 47 VerlG dem Autor den „Inhalt des Werkes sowie die Art und Weise der Behandlung genau vorschreibt“.²⁹

Vom Sachbuchbereich ist der Bereich der wissenschaftlichen Fachliteratur zu unterscheiden, der sich durch einige Besonderheiten auszeichnet. Eine spezifische Aufgabe, die regelmäßig bei wissenschaftlichen Journalen und auch Schriftenreihen in der Hand der Wissenschaftsverlage liegt, besteht in der Organisation der wissenschaftlichen Qualitätssicherung (durch so genannte Peer Review-Verfahren).

5. Schulbuch/Bildungsmedien

Der Bildungsmedienbereich ist durch verschiedene Besonderheiten gekennzeichnet. Ein bestimmender Faktor ist vor allem, dass die Zulassung zum Unterricht durch das jeweilige Kultusministerium die Voraussetzung für den Verkauf von Schulbüchern bildet. Der Verleger hat daher im Rahmen eines speziellen länderspezifischen Zulassungsverfahrens die Zertifizierung von Schulbüchern für bestimmte Schuljahre und dabei einen auf die jeweiligen Lehrpläne in den verschiedenen Bundesländern zugeschnitten Inhalt des betreffenden Schulbuchs sicherzustellen.³⁰ Dies erfordert eine genaue Kenntnis der Lehrpläne jedes Bundeslandes und bedeutet einen hohen organisatorischen Aufwand, den der einzelne Autor naturgemäß nicht leisten kann (und will), sondern der insgesamt vom Verlag übernommen wird. Der Zulassungspflicht unterliegen zwar nur die im Unterricht verwendeten Schulbücher, für sonstige, begleitende Bildungsmedien gilt dies nicht. Doch werden auch diese Begleitmedien entsprechend auf die länderspezifischen Lehrpläne ausgerichtet. Zudem hat sich die Praxis herausgebildet, dass die Verlage Gesamtkonzeptionen für ganze Schulbuchreihen entwickeln, bei denen die einzelnen Werke auf denen der vorangehenden Jahrgangsstufe aufbauen.³¹ Um diese komplexen Gesamtkonzepte zu erstellen, sind umfangreiche Marktanalysen notwendig und es sind zudem Lehrplanentwicklungen, Schulentwicklungen sowie Rückmeldungen von Lehrkräften zu berücksichtigen.³² Im Bildungsmedienbereich werden standardmäßig Bestellverträge geschlossen, bei denen den Autoren (meistens mehrere Mitautoren) vom Verlag der genaue Inhalt und die spezifische Art und Weise der Umsetzung dieser Inhaltsmaßgabe vorgegeben werden. Ein weiterer bestimmender Faktor ist die hohe Komplexität von Bildungsmedien, die heute ganz überwiegend crossmediale Werke darstellen. Das bedeutet, dass Schulbücher und Bildungsmedien heute regelmäßig analoge Text- und Bildinhalte mit digitalen Online-Umgebungen unterschiedlichster Art verbinden. Es geht prägnant formuliert um die Organisation und Koordination der Produktion von hybriden Bildungsmedien als spezifische Lernsysteme, die den bereits beschriebenen veränderten Nutzergewohnheiten angepasst sind. Die Produktion dieser komplexen Werke erfordert nicht nur einen entsprechend hohen technischen Aufwand, sondern auch einen besonderen organisatorischen Aufwand durch die Koordinierung verschiedener Urheber, wie Schriftautoren, Grafiker, Bildillustratoren, Fotografen, Digitaldesigner und audiovisueller Urheber.

6. Vergleichende Betrachtung der unternehmerischen Leistungen

Vergleicht man die Leistung des Verlegers mit der Leistung des Tonträgerherstellers und mit den Leistungen der anderen Unternehmen, die jene im Zusammenhang mit den Werken von Urhebern erbringen, so zeigen sich deutliche Parallelen. Auch der Verleger erbringt wie der Tonträgerhersteller, Sendeunternehmer und Filmhersteller eine hochwertige technische, organisatorische und wirtschaftliche Leistung, um ein Verlagsprodukt zu erstellen, das sich für den Vertrieb eignet und ein urheberrechtliches Werk vermittelt. Die technischen Verlegerleistungen haben sich in den letzten zwei Jahrzehnten im Zuge der Digitalisierung und eines sich verändernden Nutzerverhaltens fundamental gewandelt und sind in ihrem Komplexitätsgrad ungewöhnlich stark gestiegen. Die verlegerische Tätigkeit umfasst heute neben der Konzipierung, Herstellung und Vermarktung von Druckwerken regelmäßig auch die Konzipierung, Herstellung und Vermarktung interaktiver crossmedialer Verlagsprodukte. Nicht allein deswegen ist der wirtschaftliche Investitionsaufwand der Verlage hoch. Selbst wenn der verlegerische Investitionsaufwand je nach Produkt variiert und nicht unbedingt in jedem Fall mit dem finanziellen Aufwand für große Filmproduktionen gleichzusetzen ist, bleibt eine wirtschaftliche Investition der Verleger, die schutzwürdig ist.³³ Diese Schutzwürdigkeit ergibt sich gerade aus der Parallele zu den klassischen Leistungsschutzrechten der Tonträgerhersteller, Filmhersteller und Sendeunternehmen, deren Voraussetzung es eben nicht ist, dass die im Zusammenhang mit der Werkvermittlung getätigten Investitionen eine bestimmte Höhe erreichen, um schutzwürdig zu sein. Dies macht gerade auch der Schutz von Laufbildern deutlich, der keinerlei besonderen finanziellen Aufwand erfordert.

Auch der organisatorische Aufwand von Verlegern ist erheblich – dies gilt vor allem für die Produktion von komplexen Verlagswerken (wie sie etwa im Schulbuch- und Bildungsmedienbereich die Regel sind), die nicht nur die Schöpfungen und Leistungen einer Vielzahl von Urheber- und Leistungsschutzberechtigten vereinen, sondern auch in technischer Hinsicht Verzahnungen von Print- und Online-Medien bewirken. Vergleichbar mit der Filmproduktion oder der Tonträgerherstellung ist auch bei der Herstellung von Büchern und sonstigen Verlagsprodukten ein wirtschaftlicher Erfolg nur schwer bzw. nicht prognostizierbar, so dass der Verleger ein entsprechendes Investitionsrisiko trägt.³⁴

Es lässt sich daher insgesamt eine Vergleichbarkeit der verlegerischen Leistungen mit den Leistungen der Leistungsschutzberechtigten wie insbesondere Tonträgerhersteller, Filmhersteller, Sendeunternehmen und Presseverleger wie auch der Schutzbedürftigkeit dieser Leistungen feststellen.³⁵ Parallelen zu den unternehmerischen Leistungen der Veranstalter und Datenbankhersteller ergeben sich (trotz aller Unterschiede im Detail) allgemein insofern, als Verleger hohe organisatorische und wirtschaftliche Investitionen aufbringen, um marktfähige Verlagsprodukte zu schaffen, die mit den geschützten Investitionen von Veranstaltern zur Organisation und Durchführung von Konzert-, Theater- und sonstigen Live-Veranstaltungen und von Datenbankherstellern zum Aufbau und zur Pflege von Datenbanken funktional vergleichbar sind.

III. Diskussion und Ausgestaltung eines Verlegerleistungsschutzrechts

1. Meinungsstand und Diskussion der unterschiedlichen Lösungsansätze

a) Ablehnende Argumentationen

Gegen die Schaffung eines Leistungsschutzrechts für Verleger werden im Wesentlichen sechs Argumente vorgebracht.³⁶

Erstens wird gegen die Einführung eines eigenen Leistungsschutzrechts für Verleger damit argumentiert, dass es schon an einem tauglichen Anknüpfungsgegenstand für den Schutz fehle und der Schutzgegenstand eines Verlegerrechts – wenn es praktisch durchsetzbar sein soll – mit dem Schutzgegenstand des Urheberrechts zusammenfiele.³⁷ Denn bei einer Nutzung im Internet gebe es keinen Träger, der Schutzgegenstand sein könne (und wie beim Tonträgerherstellerrecht vom Werk selbst getrennt werden könnte), weshalb der Schutz ansonsten leerliefe. Es führe zu Wertungswidersprüchen, wenn an ein und demselben Gegenstand mehrere Rechte mit unterschiedlichen Voraussetzungen, Inhabern und Schutzbereichen bestünden.³⁸

Zweitens wird häufig das Argument des Konfliktpotenzials vorgebracht: Die vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Autoren und Verlegern erfahre dadurch eine empfindliche Störung, dass gerade dem wirtschaftlich stärkeren Verleger „Munition gegen den Urheber“ gegeben werde, weil die Verleger durch ein Leistungsschutzrecht einen größeren bzw. weiteren Anteil an den gesetzlichen Vergütungen beanspruchen werden.³⁹ Umgekehrt befürchteten Verleger, „aus der gewachsenen Symbiose zwischen Urheber und Verleger zum Nachteil der Verleger hinausgedrängt zu werden“.⁴⁰ Es bestehe zudem die Sorge, dass Verleger langfristig ihre Position als Inhaber abgeleiteter Rechte einbüßen könnten, weil Urheber nicht mehr einsehen würden, weshalb sie angesichts eines eigenen Verlegerrechts, an dem sie selbst nicht teilhaben, dem Verleger noch Nutzungsrechte einräumen sollten.⁴¹

Das dritte Argument gegen die Einführung eines Leistungsschutzrechts für Verleger betrifft die Verteilungsproblematik. Gegenüber einem Verlegerleistungsschutzrecht sei die privatautonom geregelte Verlegerbeteiligung an den Ausschüttungen der Verwertungsgesellschaften, die sich nicht beliebig erhöhen ließen, und eine Korrektur durch den jetzigen Art. 16 DSM-RL vorzugswürdig, weil damit die gemeinsame Wahrnehmung in einer einheitlichen Verwertungsgesellschaft beibehalten werden könne und nicht das „Damoklesschwert der Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht“ drohe wie bei der Einführung eines neuen Verlegerleistungsschutzrechts im nationalen Alleingang.⁴²

Ein viertes Argument betrifft die Wirkmächtigkeit eines Verlegerleistungsschutzrechts. Ein Leistungsschutzrecht für Verleger könne keine Verbesserung der Rechtsposition gegenüber Dritten erzeugen, da der Verleger bereits aus dem gem. § 8 VerlG eingeräumten Verlagsrecht agieren könne, sondern würde allein die Position zulasten der Autoren verbessern, die ihre Rechte aus §§ 34 III 2, 41, 42 UrhG ausüben möchten.⁴³ Dieses Argument überschneidet sich mit der bereits erwähnten Argumentation, es werde ein Konfliktpotenzial zwischen Autoren und Verlegern geschaffen.

Fünftens wird überhaupt die Notwendigkeit für ein Verlegerleistungsschutzrecht bezweifelt. Es genüge der flexiblere und angemessene wettbewerbsrechtliche Schutz,⁴⁴ der Verleger erlange für seine Verlegerleistungen ohnehin Schutz durch die vom Urheber eingeräumten Nutzungsrechte⁴⁵ sowie durch den Datenbankherstellerschutz.⁴⁶ Die Erforderlichkeit und eigene Rechtfertigung jedes neuen Schutzrechts sei eigens begründet.⁴⁷ Leistungsschutzrechte dienen dazu, ein Marktversagen zu korrigieren, das durch die faktisch gegebene Möglichkeit entsteht, zB Tonaufnahmen, Filme und andere Werkverkörperungen frei zu vervielfältigen und unbegrenzt parallel zu verwerten. Daher sei der Nachweis erforderlich, dass ein solches Marktversagen drohe und aufgrund einer gesamtwirtschaftlichen Prognose die Vorteile des Rechtsschutzes dessen Nachteile überwiegen.⁴⁸

Schließlich wird sechstens vorgebracht, die Einführung eines Verlegerleistungsschutzrechts käme einem „Rückschritt in der Geschichte des Urheberrechts“ gleich, weil die auf dem gewerblichen Aufwand des Verlegers beruhenden, am drucktechnischen Erscheinungsbild ansetzenden originären Verlegerrechte („Privilegien“) als erster Ausdruck eigener Rechte an Geisteswerken entwicklungsgeschichtlich durch das dem Schöpferprinzip folgende Urheberrecht und die Praxis der vom Urheber abgeleiteten Rechte der Verleger abgelöst wurden.⁴⁹

b) Befürwortende Argumentationen

Für ein Leistungsschutzrecht der Verleger de lege ferenda werden im Wesentlichen fünf Argumente angeführt.⁵⁰

Als Hauptargument für die Einführung eines Verlegerleistungsschutzrechts wird erstens argumentiert, dass Verleger eine mit der Leistung anderer Leistungsschutzberechtigter wie insbesondere der Tonträgerhersteller, Filmhersteller und Sendeunternehmen vergleichbare Leistung erbringen und mit diesen durch die Zuerkennung eines Leistungsschutzrechts gleich zu behandeln seien. Soweit die Verleger ähnliche schutzwürdige Leistungen im Zusammenhang mit der Vermittlung von Werken erbringen wie Filmhersteller und Sendeunternehmen, spreche dies für die Zubilligung eines ähnlichen Produzentenleistungsschutzrechts für Verleger.⁵¹

Das zweite Argument bezieht sich auf den nach geltendem Recht existierenden Schutz der Verlegerleistung und dabei festgestellte Schutzdefizite. Sowohl der Schutz durch die existierenden Leistungsschutzrechte, wie das sui generis-Recht des Datenbankherstellers gem. §§ 87a ff. UrhG⁵² und die Leistungsschutzrechte gem. §§ 70 und 71 UrhG,⁵³ als auch der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz⁵⁴ seien nicht ausreichend, um die verlegerische Leistung angemessen zu schützen.

Drittens wird mit dem Schutzbedürfnis der Verleger gegenüber der leichten digitalen Aufzeichnungs- und Kopiermöglichkeiten ihrer Verlagsprodukte argumentiert.⁵⁵ Das Argument der Ausbeutung der verlegerischen Leistung durch Suchmaschinenbetreiber⁵⁶ ist hingegen ein Argument, das im Kern weniger das Argument der Schutzbedürftigkeit von Buchverlegern als vielmehr von Presseverlegern betrifft.⁵⁷

Es wird viertens vorgebracht, ein Leistungsschutzrecht für Verleger würde das Problem der Verlegerbeteiligung lösen können.⁵⁸ Denn nach der Rechtsprechung des EuGH erfordere die Beteiligung eine Position als originärer Rechtsinhaber, die den Verlegern bisher nicht zukomme. Es sei nicht ausgewogen, Verleger, die eine vergleichbare Leistung erbringen wie die anderen Leistungsschutzberechtigten, nicht an den Vergütungsansprüchen zu beteiligen.⁵⁹ Eine die ursprüngliche Intention von § 63a UrhG als Schutznorm für Urheber erfüllende Funktion der Norm lasse sich nur durch die Einführung eines Leistungsschutzrechts für Verleger erreichen.⁶⁰

Schließlich wird fünftens als Vorteil eines Verlegerleistungsschutzrechts die Erleichterung der Rechtsdurchsetzung genannt, weil der Nachweis der abgeleiteten Rechte gerade bei Mehrautorenwerken schwierig sei.⁶¹ Zudem ließen sich die sich aus der Miturheberschaft gem. § 8 II 3 UrhG ergebenden prozessualen Schwierigkeiten für die Prozessführung durch den Verlag als Inhaber bloß abgeleiteter Rechte vermeiden.⁶²

c) Kritische Würdigung

(aa) Anknüpfungsgegenstand

Die Argumentation, ein Verlegerleistungsschutzrecht als bloßes Recht am Layout würde im digitalen Zeitalter leerlaufen, die Gegenstände des Urheberrechts am Text und des Verlegerrechts seien identisch und eine Trennung wie beim Tonträger sei nicht möglich, mag für das Presseverlegerleistungsschutzrecht diskutabel sein. Hier wird nicht die verlegerische Leistung, ein bestimmtes typografisches Schriftbild und Layout entwickelt zu haben, sondern die redaktionelle Leistung des Presseverlegers geschützt.⁶³ Daher ließe sich diskutieren, inwieweit im Pressetext leistungsschutzrechtlicher Schutzgegenstand und Werk zusammenfallen.⁶⁴ Für das Leistungsschutzrecht des Buchverlegers ist diese Überlegung nicht überzeugend. Denn beim Buchverleger lässt sich durchaus die verlegerische Leistung, die sich in dem Immaterialgut ausdrücken bzw. dadurch geschützt würde und in dem Träger des Immaterialguts verkörpert wäre, von der schöpferischen Leistung des Urhebers gedanklich differenzieren. Auf einem Träger, dem Buch oder der digitalen Festlegung, manifestieren sich dabei sowohl Leistungsschutzrecht und Werk als auch unternehmerische und schöpferische Leistung. Der Anknüpfungsgegenstand des Leistungsschutzrechts für Verleger ist das Buch, die Partitur oder das digitale Produkt.⁶⁵ Darin manifestiert sich die über die schöpferische Leistung als aliud hinausgehende unternehmerische Leistung organisatorischer, technischer und wirtschaftlicher Art, die als Ergebnis dieser Investitionen in das Endprodukt mündet. Ebendies geschieht zB auch bei einer Filmproduktion, bei der der Filmhersteller, obwohl er ein eigenes Leistungsschutzrecht erwirbt, zur Verwertung des Filmwerkes die Nutzungsrechte sämtlicher beteiligter Filmurheber und ausübenden Künstler einholen muss. Auch der Verleger muss weiterhin vom Urheber die Nutzungsrechte einholen, um das im Verlagsprodukt verkörperte Werk verwerten zu können. Gedanklich entsteht ein Mehrwert, der im Werk selbst, wie es vom Urheber vorgelegt wird, noch nicht enthalten ist. Ein Manuskript enthält zwar das Sprachwerk, doch ist es als solches nicht marktfertig. Der Umstand, dass Eigenpublikationen in Printform oder in digitaler Form im Internet existieren, spricht nicht gegen diese Sichtweise, sondern bestätigt sie. Denn die technische Qualität eines Verlagsprodukts erreichen Eigenpublikationen ebenso wenig wie ein Youtube-Video die technische Qualität einer Blockbuster-Filmproduktion erreicht. Ein wesentliches Merkmal fehlt diesen Eigenproduktionen zudem, nämlich die inhaltliche Ordnungs- und Qualitätsfunktion, wie sie vom Verlag erfüllt wird.⁶⁶ Es besteht ein erhebliches gesellschaftliches Interesse an der Förderung dieser kulturvermittelnden Leistungen der Verleger, das sich auch demokratietheoretisch begründen lässt.

Auch das Argument, es komme infolge eines Nebeneinanders von Urheberrecht und Leistungsschutzrecht an ein und demselben Gegenstand zu Wertungswidersprüchen, trägt letztlich nicht. Es ist im Immaterialgüterrecht nicht ungewöhnlich, dass an einer Verkörperung bzw. einem Immaterialgüterrechtsträger verschiedene immaterialgüterrechtliche Berechtigungen entstehen. Wertungswidersprüche können im Rahmen der gesetzlichen Gestaltung vermieden werden oder lassen sich – wie die Rechtsprechung im Fall „Pelham“ zeigt – richterlich korrigieren.⁶⁷ Wertungswidersprüche zu verhindern ist also eine Frage der konkreten gesetzlichen Ausgestaltung eines Verlegerrechts und der sauberen dogmatischen Trennung der Schutzgegenstände in der praktischen Anwendung. Dies lässt sich anhand des Beispiels der Gemeinfreiheit illustrieren. Wenn ein gemeinfreies Werk vom Verleger in ein Verlagsprodukt überführt wird, bildet dieser im Verlagsprodukt sichtbare verlegerische Investitionsaufwand das Immaterialgut, das durch das Leistungsschutzrecht honoriert würde. Demgegenüber bleibt der gemeinfreie Inhalt selbst in ursprünglicher, nicht verlegerisch aufgewerteter Form frei nutzbar.

Dass sich das durch das Urheberrecht geschützte Werk (zB das Manuskript) vom durch das Verlegerrecht geschützten Verlagsprodukt (das in ein bestimmtes äußeres Erscheinungsbild gefasste Manuskript in der Verlagsfassung) trennen lässt, zeigen auch bereits die Vorschriften in § 38 IV UrhG und in § 40a UrhG. Eine Trennung von Verlagsleistung und Urheberwerk ist dem Gesetz also nicht unbekannt. So erlaubt das Zweitverwertungsrecht gem. § 38 IV UrhG nur die öffentliche Zugänglichmachung der akzeptierten Manuskriptversion und trennt diese damit von der als Verlagsprodukt vermarkteten Version des Schriftwerkes. Das vom Verlag in Verkehr gebrachte Verlagsprodukt mit einem bestimmten Verlagslayout und entsprechender Paginierung darf der Urheber daher nicht als Scan zweitverwerten.⁶⁸ Denn in diesem Format manifestiert sich die verlegerische Leistung, die durch die Regelung nicht gänzlich entwertet werden soll. Nach wie vor benötigt der Verleger die Rechte der Urheber, um das Verlagsprodukt, in dem sich das Werk manifestiert, zu verwerten.

(bb) Konfliktpotenzial für das Verleger-Autoren-Verhältnis

Gegen das Argument, die „Symbiose“ von Verlag und Autoren werde durch ein Verlegerleistungsschutzrecht empfindlich gestört, lässt sich zunächst einwenden, dass der Begriff der Symbiose kein juristischer Begriff ist und der Anschein erweckt wird, als solle mit einem Scheinargument lediglich der Status quo gesichert werden.⁶⁹ Zwar mag man bei genauerer Betrachtung von einer Symbiose im Sinne eines Zusammenwirkens Unterschiedlicher zu gegenseitigem Nutzen sprechen, weil Verlag und Autoren in der Tat über die Auswertungspflicht eng miteinander verbunden sind.⁷⁰ Doch es existieren, wenn man an das Urhebervertragsrecht denkt, schon jetzt offensichtlich auch gegenläufige Interessen und damit ein Konfliktpotenzial, das durch ein Verlegerleistungsschutzrecht nicht verschärft würde. Eine potenzielle Konfliktsituation tritt hingegen bei der Auflösung des Verlagsverhältnisses auf. Dieser Konfliktsituation ist durch entsprechende vertragliche Klärung vorzubeugen. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass durch ein Verlegerleistungsschutzrecht das Verhältnis zwischen Verleger und Autoren zusätzlich belastet würde.

Es müsste zudem insgesamt über eine entsprechende Formulierung im Gesetzeswortlaut sichergestellt werden, dass das Verlegerrecht nicht gegen den Autor gerichtet werden darf. So ist bei der Ausgestaltung eines originären Verlegerrechts an eine Regelung zu denken, wie sie durch die Bestimmung des § 87g III UrhG für das Presseverlegerleistungsschutzrecht angeordnet wird, welches
„nicht zum Nachteil des Urhebers oder eines Leistungsschutzberechtigten geltend gemacht werden [kann], dessen Werk oder […] Schutzgegenstand im Presseerzeugnis enthalten ist“.

Auch Art. 15 II DSM-RL gibt vor, dass das Presseverlegerleistungsschutzrecht

„die im Unionsrecht festgelegten Rechte von Urhebern und sonstigen Rechteinhabern an den in einer Presseveröffentlichung enthaltenen Werken und sonstigen Schutzgegenständen unberührt [lässt] und diese Rechte in keiner Weise [beeinträchtigt]“.

Der Unionsgesetzgeber ordnet zudem ausdrücklich an, dass Presseverlegerleistungsschutzrechte

„[…] nicht zum Nachteil dieser Urheber und sonstigen Rechteinhaber geltend gemacht werden [dürfen] und […] diesen insbesondere nicht das Recht nehmen [dürfen], ihre Werke und sonstigen Schutzgegenstände unabhängig von der Presseveröffentlichung zu verwerten, in der sie enthalten sind“.

In ähnlicher Weise ließe sich bei einem Verlegerleistungsschutzrecht im Gesetzeswortlaut ausdrücklich hervorheben, dass eine Ausübung zum Nachteil der Urheber der im Verlagsprodukt enthaltenen Werke und der Inhaber entsprechender Leistungsschutzrechte nicht zulässig ist.

Leistungsschutzrechte sind zB an Fotografien in Büchern oder an Darbietungen von Sprechern oder Sängern beim Hörbuch oder auch Schauspielern im Rahmen von Fallstudien in digitalen Bildungsmedien betroffen. Eine solche gesetzliche Klarstellung würde auch der Intention des Art. 12 II InfoSoc-RL gerecht werden. Danach lässt der Schutz der dem Urheberrecht verwandten Schutzrechte den Schutz des Urheberrechts „unberührt und beeinträchtigt ihn in keiner Weise“.

Durch eine solche Vorschrift wäre sichergestellt, dass der Urheber zB seine Rückrufrechte ausüben kann. Praktisch würde dies grundsätzlich bedeuten, dass die Verfasser der in Büchern enthaltenen Schriftwerke, die Urheber von Illustrationen oder Fotografien sowie alle Urheber und Leistungsschutzberechtigten, die Beiträge zum betreffenden Verlagsprodukt erbringen, ihre Beiträge unabhängig verwerten dürfen,⁷¹ es sei denn (wie es regelmäßig der Fall ist), sie haben dem Verleger entsprechende Nutzungsrechte eingeräumt. Umgekehrt bedeutet dies, dass der Verleger stets sämtliche für die Auswertung notwendigen Nutzungsrechte erwerben muss, um das im Verlagsprodukt enthaltene Werk verwerten zu können.⁷²

(cc) Verteilungsproblematik

Auf das Argument der Verteilungsproblematik lässt sich generell erwidern, dass die unterschiedlichen, auf die Rechtsprechung reagierenden Konstruktionen der Verlegerbeteiligung letztlich behelfsweise den Mangel eines originären Verlegerrechts, das eine unmittelbare Berechtigung begründen würde, auszugleichen versuchen. Wenn die Schutzwürdigkeit der verlegerischen Leistung aber anerkannt wird, dann stellt die folgerichtige Lösung vielmehr die Schaffung einer originären Berechtigung aufgrund eines eigenen Leistungsschutzrechts dar. Es ist nicht ersichtlich, weshalb ein gesetzliches Instrumentarium, welches der Schutzwürdigkeit entsprechen würde, nicht genutzt werden sollte, statt den gesetzlichen Schutz zu versagen und das Fehlen dieses gesetzlichen Schutzinstruments behelfsweise zu kompensieren.

Dadurch entstünden zwei Vergütungsfelder, nämlich neben dem Feld der unmittelbaren Urheberberechtigung, das nicht verkürzt würde, ein eigenes Feld unmittelbarer Leistungsschutzberechtigung. Eine Verlegerbeteiligung an dem ersten Feld wäre nicht mehr nötig. Die Berechtigung der Verleger aufgrund abgeleiteter Rechte wie sie nun auch durch Art. 16 DSM- RL sogar unionsrechtlich vorgegeben ist, führt zu einer von der Leistungsschutzberechtigung der Verleger de lege ferenda zu trennenden Berechtigung. Bei der Ermittlung der Vergütungsquote wäre dies zu berücksichtigen. Die Unterschiedlichkeit der Berechtigungsgrundlage macht eine gemeinsame Wahrnehmung nicht unmöglich. Denn diese Situation eines Zusammentreffens unterschiedlicher Kategorien von Berechtigten ist bei der kollektiven Rechtewahrnehmung nicht ungewöhnlich und tritt auch bei der Wahrnehmung von Rechten zB an verbundenen Werken auf. Mit dieser Problematik wussten Verwertungsgesellschaften bisher durch eine unterschiedliche Gewichtung der einzelnen Beiträge umzugehen.⁷³ Dabei kann zB berücksichtigt werden, dass ein Leistungsschutzrecht eine andere Schutzdauer hat und dem Berechtigtenkreis daher ein geringerer Anteil an den aus der Wahrnehmung von gesetzlichen Vergütungsansprüchen erzielten Einnahmen zusteht. Die gemeinsame Wahrnehmung ist also denkbar, würde jedoch voraussetzen, dass sich die Vergütungen erhöhen, weil mit dem Verlegerleistungsschutzrecht eine weitere Kategorie von Rechten hinzukäme. Dass die Mitgliedstaaten weiteren „gerechten Ausgleich“ zugunsten der Verleger gewähren könnten, lässt sich auch aus den Schlussanträgen des Generalanwalts herauslesen.⁷⁴ Würde konsequenterweise auf europäischer Ebene ein allgemeines Verlegerleistungsschutzrecht eingeführt, entfiele auch die Sorge einer nur kurzen „Halbwertszeit“ eines nationalen Verlegerrechts.

(dd) Wirkmächtigkeit oder Gefahr der Rechteverkürzung für Verleger

Ursprünglich war die Befürchtung einer Verkürzung der Rechtsposition der Verleger Grund für die Ablehnung eines Verlegerleistungsschutzrechts. Gegenüber den abgeleiteten urheberrechtlichen Nutzungsrechten, die von den Verfassern im Verlagsvertrag eingeräumt werden, mag es auf den ersten Blick zunächst stimmen, dass eine Leistungsschutzrechtsposition mit kürzerer Schutzfrist schon deshalb niemals den mit urheberrechtlichen Befugnissen vergleichbaren Schutz bieten kann. Allerdings ergeben sich aus der dogmatischen Trennung von Leistungsschutzrecht und Urheberrecht nicht unerhebliche Vorteile für die Verleger gegenüber der Position eines Inhabers abgeleiteter Nutzungsrechte. So folgen aus einem originären Verlegerrecht insbesondere prozessuale Erleichterungen. Die Schwierigkeiten, die im Falle der Miturheberschaft mehrerer Autoren aus der Bestimmung des § 8 II 3 UrhG resultieren und die Prozessführung durch den Verlag als Inhaber bloß abgeleiteter Rechte von der Zustimmung aller Miturheber abhängig macht,⁷⁵ würden beispielsweise vermieden. Dem dagegen vorgebrachten Gegenargument, es handele sich lediglich um ein Problem der Zeitungsverlage, weil im Buchverlagsbereich schriftliche Verlagsverträge abgeschlossen werden,⁷⁶ ließe sich entgegenhalten, dass auch im Buchbereich Situationen denkbar und praktisch relevant sind, in denen keine eigenen Autorenverträge geschlossen werden. Dies ist zB bei Festschriften und Sammelbänden der Fall. Hier werden häufig allein mit den Herausgebern Verlagsverträge vereinbart.

Die Befürchtung, der Zugang der Verleger zu ausschließlichen Nutzungsrechten werde erschwert, geht schon deshalb fehl, weil der Verleger zur bestmöglichen des im Verlagsprodukt verkörperten Werkes im Interesse des Urhebers die entsprechenden ausschließlichen Nutzungsrechte benötigt. Für eine Auswertung des im Verlagsprodukt verkörperten Werkes genügt es nicht, ein Leistungsschutzrecht in Händen zu halten, sondern es bedarf auch der entsprechenden urheberrechtlichen Nutzungsbefugnis. Die Rechteverwertung und Rechtsdurchsetzung werden jedoch einfacher. Schwierigkeiten des Rechtenachweises im Prozess lassen sich freilich auch über Vermutungen lösen und es wäre denkbar, die Vermutung des § 10 III UrhG – wie vorgeschlagen⁷⁷ – entsprechend zu erweitern, doch scheint dies letztlich nicht das adäquate Instrument zu sein.

(ee) Notwendigkeit eines Verlegerleistungsschutzrechts

Angesichts des Schutzes insbesondere durch §§ 87a ff. UrhG wird die Notwendigkeit eines Leistungsschutzrechts für Verleger bezweifelt. Der sui generis-Datenbankschutz kann jedoch nur einen Teilbereich verlegerischer Tätigkeit abdecken und greift schon beim einfachen Verlagsprodukt des Buchs nicht. Denn bei verlegten Werken der Literatur fehlt es (wie auch bei Werken der Musik) schon an der Voraussetzung der Unabhängigkeit der Elemente.⁷⁸ Auch durch den wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz, den Leistungsschutz gem. §§ 70, 71 UrhG oder den Presseverlegerleistungsschutz gem. §§ 87f ff. UrhG und Art. 15 DSM-RL wird das Schutzbedürfnis nicht abgedeckt.⁷⁹

Generell ist darauf hinzuweisen, dass die Schutzbedürftigkeit der verlegerischen Leistung letztlich weithin anerkannt ist. Dieser Gedanke und der Wunsch, eine verlegerische Leistung bei der Vermittlung von Werken zu honorieren, liegen jeder Bemühung zu einer rechtssicheren Ausgestaltung einer Verlegerbeteiligung zugrunde.⁸⁰ Das Ausmaß und die Vielschichtigkeit der verlegerischen Leistungen, die Verleger im Zusammenhang mit der Vermittlung von Werken erbringen, wurden bereits ausführlich beschrieben.⁸¹ Diese vielfältigen unternehmerischen Leistungen der Verleger sind vergleichbar mit den unternehmerischen Leistungen der gesetzlich geschützten Leistungsschutzberechtigten.

Das Argument der Abschöpfung von Erträgen schmarotzender Internet-Dienstleister zielt im Kern auf die besondere Problematik des Presseverlegerleistungsschutzrechts ab.⁸² Die rechtliche wie auch wirtschaftliche Situation der Buchverleger und Musikverleger unterscheidet sich jedoch in einer Weise von der Situation der Presseverleger, dass die Diskussion insgesamt nicht vermengt werden darf. Soweit es um das Argument geht, das Geschäftsmodell der News-Aggregatoren sei auf die Anzeige von verlinkten Textausschnitten aus Presseinhalten ausgerichtet, um die Nachfrage auf eigene Websites umzuleiten,⁸³ lässt sich die Diskussion nicht auf die hier untersuchte Thematik eines originären Buchverlegerrechts übertragen. Denn bei Buchverlegern steht nicht die aktualitätsgebundene Vermarktung von Nachrichteninhalten im Vordergrund, sondern die Vermittlung insbesondere von Schriftwerken in Form von Büchern, E-Books und Onlineangeboten, die – im Vergleich zur Nachrichtenübermittlung durch Presseverlage – auf längerfristige Auswertungszyklen ausgerichtet sind. Zudem kommt es im Bereich der Buchverleger nicht zu der besonderen Problematik des durch das Presseverlegerleistungsschutzrecht drohenden Schutzes der Information selbst.⁸⁴

Die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen der Verlage haben sich dennoch erheblich dadurch verändert, dass digitale Vervielfältigungen und öffentliche Zugänglichmachungen im Internet exorbitant zugenommen haben. Es ergibt sich heute auch eine Schutzlücke durch die Zunahme von gesetzlichen Lizenzen und einer dadurch bewirkten Verschiebung der Erträge (statt aus der Verfügung über Exklusivrechte stammen Erträge aus den verwertungsgesellschaftlichen Ausschüttungen aus gesetzlichen Vergütungen).⁸⁵ Unerlaubte digitale Vervielfältigungen von Verlagsprodukten beeinträchtigen nicht nur die Interessen der Urheber des in dem jeweiligen Verlagsprodukt verkörperten Werkes, sondern vor allem auch die legitimen Verlegerinteressen an einer Amortisation ihrer unternehmerischen Investition in dieses Verlagsprodukt.⁸⁶ Das besondere Gefahrenpotenzial für die Amortisationsinteressen des Verlegers resultiert aus dem geringen finanziellen, technischen und zeitlichen Aufwand, der für die Vervielfältigung einer digitalen Vorlage notwendig ist.⁸⁷ Heute treten zum traditionellen Problem des Büchernachdrucks durch konkurrierende Verleger insbesondere unrechtmäßige digitale Kopien durch Endnutzer sowie die Sonderproblematik der unzulässigen Vervielfältigung wie der öffentlichen Zugänglichmachung von E-Books hinzu. Unzulässig hergestellte Kopien von Verlagsprodukten sind häufig geeignet, das Originalprodukt des Verlags zu substituieren.⁸⁸ Ein Marktversagen kann unterstellt werden, weil mangels ausreichenden Rechtsschutzes und schwindender Amortisationsmöglichkeit Verleger vermutlich weniger geneigt sein werden, in die Herstellung aufwendiger Verlagsprodukte zu investieren, wenn zB kostenfreie Vervielfältigungen und Downloads über das Internet möglich sind und die so generierten Kopien des Verlagsprodukts geeignet sind, dieses zu substituieren. Dies würde letztlich bedeuten, dass die erwünschten verlegerischen Investitionen in die Vermittlung von Werken nicht mehr ohne Weiteres durch den Markt hervorgebracht würden. Eine solche Situation stellt die typische Ausgangslage dar, in der ein gesetzgeberisches Tätigwerden mit Blick auf die Schaffung eines Leistungsschutzrechts zu rechtfertigen ist. Der wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz kann keinen ausreichenden Rechtsschutz gewähren.

Neben wirtschaftlichen Gründen, die für die Schaffung eines originären Verlegerrechts sprechen, ist die kulturelle Dimension der verlegerischen Tätigkeit zu beachten. Der Urheberrechts- und Leistungsschutz bewirkt klassischerweise auch einen Kulturschutz, wobei sich ökonomische und kulturelle Schutzaspekte überschneiden.⁸⁹ Dieses Schutzziel kommt auch im europäischen Urheberrecht zum Ausdruck. So beschreibt es Erwägungsgrund 14 InfoSoc-RL auch als Richtlinienziel, Lernen und kulturelle Aktivitäten durch den Schutz von Werken und sonstigen Schutzgegenständen zu fördern, und Erwägungsgrund 22 InfoSoc-RL spricht vom Richtlinienziel, die Verbreitung der Kultur zu fördern. Vor diesem Hintergrund eines auch europäisch anerkannten Allgemeininteresses am Schutz derartiger kultureller bzw. kulturvermittelnder Leistungen ergibt sich ein weiteres Argument, das für die Notwendigkeit eines originäres Verlegerrechts spricht.

(ff) Historische Diskontinuität von Privileg und Urheberrecht

Das schließlich ebenfalls gegen die Schaffung eines Verlegerleistungsschutzrechts angeführte Argument, mit einem solchen Leistungsschutzrecht werde ein Rückschritt in die Zeit der „Privilegien“ vollzogen, die entwicklungsgeschichtlich durch das Urheberrecht und die Praxis der vom Urheber abgeleiteten Rechte der Verleger überholt sei,⁹⁰ beruht auf der weit verbreiteten Vorstellung einer kontinuierlichen Entwicklung des modernen Urheberrechts aus einem „Frühstadium“ der Privilegienerteilung ab dem 15. Jahrhundert bis schließlich hin zur Entwicklung eines Urheberrechts ab dem 19. Jahrhundert.⁹¹ Das „Verleger-Recht“ habe sich zu einem „Urheber-Recht“ gewandelt.⁹² Diese Vorstellung des Privilegienwesens als Vorläufer des Urheberrechts ist in rechtshistorischer Hinsicht allerdings zu undifferenziert und damit letztlich unzutreffend.⁹³ Zudem verbirgt sich hinter der Verwendung des „politischen Kampfbegriffs“⁹⁴ des Privilegs in der heutigen Urheberrechtsdebatte zumeist blanke Polemik, die den historischen Kontext ignoriert. Denn das Privilegienwesen – die genaue Ausgestaltung der Privilegienerteilungspraxis ist rechtshistorisch noch wenig erforscht⁹⁵ – betrifft nicht, wie unterstellt, ein einheitliches rechtliches Regelungsgefüge, sondern ist allenfalls als Ansammlung von hoheitlich gewährten Einzelerlaubnissen zu verstehen,⁹⁶ die mit den heutigen Überlegungen zur Schaffung eines Verlegerleistungsschutzrechts nicht das Geringste gemein hat. Die damalige mannigfaltige Praxis der Erteilung von „Privilegien“ beruhte gerade nicht auf einheitlichen, allein das Interessengeflecht von Verlegern bzw. Druckern und Autoren austarierenden, allgemeingültigen Maßgaben, sondern bot reichlich Spielraum für die Privilegien gewährende Obrigkeit im Hinblick auf „politisch- weltanschauliche Motive ebenso wie merkantilistische oder volkserzieherische Ziele“.⁹⁷ Die Gestaltung eines modernen Verlegerleistungsschutzrechts hat mit solchen Aspekten nichts zu tun. Vergleichbar mit den Schutzgründen der existierenden Leistungsschutzrechte etwa für den Tonträgerhersteller oder den Filmhersteller anerkennt ein denkbares Leistungsschutzrecht primär die unternehmerische, dh wirtschaftlich-organisatorische Leistung des Verlegers, die im Rahmen der Werkvermittlung zugleich eine kulturelle Leistung bedeutet.⁹⁸ Der entscheidende Unterschied zwischen dem historischen Instrument des Privilegs und dem heute diskutierten Verlegerleistungsschutzrecht liegt letztlich darin, dass Privilegien individuell als Hoheitsakt eines Herrschers vergeben wurden und nicht – wie sämtliche Leistungsschutzrechte modernen Zuschnitts – aufgrund von klaren gesetzlichen Regelungen, also nach abstrakt-generell gültigen Schutzvoraussetzungen.⁹⁹ Insbesondere der Umstand, dass durchaus auch Nachdruckprivilegien an Verleger erteilt wurden, die zuvor nicht die Zustimmung zum Nachdruck vom ursprünglichen Verleger erhalten hatten, zeigt die – wie es Dölemeyer und Klippel pointiert formulieren –
„Diskontinuität“ zwischen Privileg und modernem Urheberrecht.¹⁰⁰ Angesichts dieser rechtshistorischen Entwicklung, bei der das Urheberrecht nicht aus dem Privilegienwesen hervorgegangen ist, sondern gerade aus der Konfrontation damit,¹⁰¹ als ein aliud, lässt sich das Argument eines historischen Rückschritts nicht aufrechterhalten. Der Gedanke eines Rückfalls ins Privilegienzeitalter wird zwar nicht als entscheidendes Gegenargument gegen ein modernes Verlegerrecht verwendet, sondern die Einführung eines allgemeinen Verlegerrechts wird lediglich aus historischen Gründen für „nicht zwingend geboten“ gehalten.¹⁰² Doch kalkuliert der Verweis auf das überwundene Privilegienwesen augenscheinlich mit der eine gewisse Rückständigkeit assoziierenden und damit abschreckenden Wirkung für alle jene, die über die Gestaltung eines modernen Verlegerrechts reflektieren.

Die vermeintlich rechtshistorische Argumentation des Rückfalls in das Privilegienzeitalter schneidet überdies eine ernsthafte historische Argumentation ab. Dabei lässt sich durchaus aus der früheren Vorstellung eines Druckprivilegs mit Wirkung als Gewerbemonopol¹⁰³ und der Konfrontation dieser historischen Vorstellung mit der im 19. Jahrhundert entwickelten naturrechtlichen Theorie des Geistigen Eigentums das heutige Fehlen eines Leistungsschutzrechts für Verleger erklären.¹⁰⁴ Die spannende Frage nach einem (gesetzgeberisch beabsichtigten) konditionalen Zusammenhang zwischen der Abschaffung der Privilegien und der gesetzlichen Verweigerung einer immaterialgüterrechtlichen Anerkennung der verlegerischen Leistung (die sich weder im LUG und KUG noch im UrhG findet) ist damit allerdings noch nicht hinreichend beantwortet. Historisch lässt sich zudem jedenfalls in der Weise argumentieren, dass ein allgemeiner Schutz der verlegerischen Investitionsleistung und dessen rechtliche Anerkennung der damaligen Praxis der Druckprivilegien zwar fremd, die Interessenlage der Sache nach aber bereits bekannt war. Wollte man einen historischen Vorläufer für ein Verlegerleistungsschutzrecht benennen, so sollte man nicht auf die Diskussion der Idee eines „Verlagseigentums“ im 18. Jahrhundert rekurrieren, weil ein solches Recht statt eines Ausschließlichkeitsrechts des Autors angenommen wurde.¹⁰⁵ Vielmehr könnte man mit Osterrieth beginnen, der sich 1893 in Ergänzung zur Anerkennung eines Geistigen Eigentums für die Schaffung eines eigenen Verlegerrechts als „Verlagseigenthum“ im Sinne eines Leistungsschutzrechts mit dem Ziel eines verlegerischen Investitionsschutzes gegen „illoyale Concurrenz“ aussprach, dessen Gegenstand „das auf einem eigenartigen Geschäftsplan beruhende Verlagsunternehmen, das Verlagswerk“, sei und welches als „ausschliessliche, vollkommene Beherrschung des Verlagswerk’s zum Zweck der Verwerthung des in ihm enthaltenen Guts“ dem Verlagsunternehmer oder seinem Rechtsnachfolger zustehen solle.¹⁰⁶ Die Rezeption dieses Vorschlags Osterrieths bleibt anhand der Diskussion über Leistungsschutzrechte in den 1920 und 1930er Jahren¹⁰⁷ rechtshistorisch bis zur heutigen Zeit zu prüfen.

d) Zwischenergebnis

Die Diskussion der Kernargumente für und gegen ein Verlegerleistungsschutzrecht hat ein Überwiegen der Argumente für die Einführung eines Verlegerrechts ergeben. Weder das Argument eines angeblich fehlenden Anknüpfungsgegenstands noch das Argument einer mangelnden Schutzbedürftigkeit können im Ergebnis überzeugen. Für die Normierung eines originären Verlegerrechts sprechen indessen die mit den durch unternehmerische Leistungsschutzrechte geschützten Investitionen vergleichbaren organisatorischen, technischen und wirtschaftlichen Leistungen der Verleger, die im geltenden Recht trotz dieses vergleichbaren Schutzbedürfnisses nicht ausreichend geschützt sind.

2. Überlegungen zur Ausgestaltung eines Verlegerleistungsschutzrechts de lege ferenda

a) Schutzgegenstand eines Verlegerleistungsschutzrechts

Mit einem originären Verlegerrecht wird die technische, organisatorische und wirtschaftliche Leistung des Verlegers geschützt. Der Schutzgegenstand ist damit das immaterielle Gut, in dem diese verlegerische Leistung zum Ausdruck kommt. Anknüpfungsgegenstand eines Verlegerleistungsschutzrechts ist daher das Verlagsprodukt in seiner spezifischen Gestalt. Für den Printbereich kann man mit Kauert das „markfertige, konkrete Druckwerk in seinem spezifischen Erscheinungsbild“¹⁰⁸ als Anknüpfungsgegenstand definieren. Da das Verlagsprodukt aber nicht nur ein Buch oder eine Fachzeitschrift in herkömmlicher Papierdruckweise sein muss, sondern auch die Online-Vermarktung von Büchern, die Herstellung von E-Books und Hybridformen von Büchern und Onlinemodulen, wie zB didaktischen Online-Angeboten in Betracht kommt, ist diese Definition nicht ausreichend. Sie ist in der Weise zu erweitern, dass neben den Druckwerken auch digitale Online- und Offline-Produkte Anknüpfungsgegenstand sein können.
Auch wenn das herkömmliche Verfahren des Imprimaturvermerks, mit dem der Verleger dem Drucker bekanntgibt, dass die letzte Korrektur an einem Schriftsatz erfolgt ist und nun mit dem Druck begonnen werden dürfe, auf die Herstellung von Printverlagsprodukten bezogen ist, findet sich dieser Verfahrensschritt einer verlegerischen Freigabe des Verlagsprodukts auch bei digitalen und Online-Verlagsprodukten. Sobald diese vom Verlag verantwortet verbreitet oder öffentlich zugänglich gemacht werden, liegt das marktfertige Verlagsprodukt vor. An diesen Zeitpunkt lässt sich die Entstehung des Verlegerleistungsschutzrechts anknüpfen.

b) Inhalt und Umfang des Verlegerrechts

Das originäre Verlegerrecht verleiht die Befugnis, Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Zugänglichmachung zu erlauben (lizenzieren) und zu verbieten. Allerdings ist eine Durchbrechung des Verbotsrechts durch Schranken notwendig, um den verfassungsrechtlich gesicherten Interessen von Allgemeinheit und bestimmten Nutzern nach Maßgabe des Dreistufentests Geltung zu verschaffen. Auch Erwägungsgrund 14 InfoSoc-RL fordert im Rahmen der Förderung von Lernen und kulturellen Aktivitäten durch den Schutz von Werken und sonstigen Schutzgegenständen, dass Ausnahmen und Beschränkungen im öffentlichen Interesse für den Bereich Ausbildung und Unterricht vorgesehen werden. Im Ergebnis müssen Schranken auf das originäre Verlegerrecht entsprechend anwendbar sein.¹⁰⁹

c) Inhaber des Leistungsschutzrechts

Der Inhaber eines solchen Leistungsschutzrechts ist zunächst negativ abzugrenzen. Zur Abgrenzung von der Regelung des Presseverlegerleistungsschutzrechts sind nur diejenigen Verleger Inhaber des originären Verlegerrechts, die nicht bereits als Presseverleger zu qualifizieren sind. Wegen der unterschiedlichen Schutzgegenstände ist eine Überschneidung von Berechtigen aus dem Presseverlegerleistungsschutz und solchen aus einem originären allgemeinen Verlegerrecht nicht denkbar. In positiver Hinsicht wird der Inhaber des Verlegerleistungsschutzrechts als Hersteller eines Verlagserzeugnisses definiert werden können.
Die in der Literatur vorgeschlagene Formulierung „Hersteller eines Schriftträgers oder vergleichbaren verlegerischen Trägermediums“¹¹⁰ eignet sich als Ausgangspunkt der Überlegungen, erforderlich ist jedoch eine Erweiterung bzw. genauere begriffliche Bestimmung des unbestimmten Begriffs des vergleichbaren verlegerischen Trägermediums, damit die vielfältigen zentralen verlegerischen Leistungen mit umfasst werden.

d) Schutzdauer

In Anlehnung an die Schutzdauer beim Tonträgerhersteller- und Filmherstellerrecht bietet sich die Festlegung einer Schutzfrist von 70 oder 50¹¹¹ Jahren an. Der Schutz aufgrund des Presseverlegerleistungsschutzrechts ist gem. § 87g II UrhG auf ein Jahr ab Veröffentlichung des Presseerzeugnisses beschränkt. Eine derart kurze Schutzdauer ist dem Schutzgegenstand des Presseverlegerleistungsschutzrechts, dem Presseerzeugnis gem. § 87f II UrhG (also primär Tages- und Wochenzeitschriften und Publikumszeitschriften), geschuldet und nicht auf die Situation eines Leistungsschutzrechts für Buchverleger zu übertragen. Während eine Tageszeitung offensichtlich eine nur äußerst geringe Auswertungszeit ermöglicht, sind zB im Kinderbuchbereich extrem lange Auswertungszeiten möglich, wie es etwa das vor 50 Jahren erstmals erschienene Buch „Die kleine Raupe Nimmersatt“ von Eric Carle belegt. Ähnliches kann auch für den Bereich der Belletristik gelten. Der Schutzgegenstand eines originären Verlegerrechts ist hinsichtlich der organisatorischen wie technischen Leistung und der wirtschaftlichen Investition wie auch mit Blick auf Auswertungszyklen vergleichbar mit dem Schutzgegenstand des Tonträgerherstellerrechts und des Filmherstellerrechts. Daher rechtfertigt sich eine Schutzdauer in Anlehnung an diese Leistungsschutzrechte. Nicht angemessen erscheint es, wenn die Schutzdauer 50 Jahre unterschreiten würde. Eine unterschiedliche Schutzdauer von Leistungsschutzrecht und urheberrechtlichem Schutz der verlegten Werke berührt die jeweiligen unabhängigen immaterialgüterrechtlichen Rechtspositionen nicht.

IV. Schlussbemerkung

Der Beitrag kommt insgesamt zu dem Ergebnis, dass die gesetzliche Einführung eines eigenen Leistungsschutzrechts für Verleger als originäre Immaterialgüterrechtsposition in rechtsdogmatischer Hinsicht möglich, unionsrechtlich zulässig und angesichts der rechtlichen Schutzwürdigkeit der Verlegerleistung als Werkmittlerleistung bei de lege lata bestehenden Schutzdefiziten de lege ferenda auch notwendig ist. Verlage erbringen technische, organisatorische und finanzielle Investitionsleistungen, die mit den als schutzwürdig anerkannten unternehmerischen Investitionsleistungen der gesetzlich geschützten Leistungsschutzberechtigten, wie zB der Tonträgerhersteller, vergleichbar sind. Das geltende Recht weist mit Blick auf den Schutz der verlegerischen Leistung erhebliche Schutzlücken auf, die in anderer Weise – etwa durch einen wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz oder die Anwendung der existierenden leistungsschutzrechtlichen Bestimmungen – nicht geschlossen werden können. Schutzgrund ist die Gefahr der Ausbeutung der von der Schöpfungsleistung des Urhebers differenzierbaren, schutzwürdigen Verlegerleistungen und ein daraus resultierendes Marktversagen bei der Vermittlung von Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst sowie der Musik, weil die Amortisation der technischen, organisatorischen und finanziellen Investitionen häufig nicht mehr gesichert werden kann.
Angesichts einer schrittweisen Erweiterung von Leistungsschutzrechten und einer punktuellen Ergänzung des Urheberrechtsgesetzes erscheint ein eigenes Leistungsschutzgesetz, welches die verschiedenen Leistungsschutzrechte bündeln und detailliert gerade auch in Abgrenzung bzw. flankierend zum Urheberrecht regeln würde, als wünschenswert. Doch ist dieses Wunschszenario noch immer eher unrealistisch. Schon im Jahr 1989 wies Gernot Schulze zu Recht darauf hin, dass eine solche umfassende Lösung der Schaffung eines allgemeinen Leistungsschutzgesetzes für sämtliche künstlerischen, technischen oder sonstigen schutzbedürftigen Leistungen „jedenfalls als Fernziel im Auge zu behalten“ sei, wenn er auch vermutete, dass sie sich „wegen der zahlreichen und verschiedenartigen Interessen […] in absehbarer Zeit […] nicht erreichen [lasse]“.¹¹² Hieran hat sich kaum etwas geändert. Dennoch sei an den sinnvollen Vorschlag der Schaffung eines eigenen Gesetzes für Leistungsschutzrechte erinnert.

* Prof. Dr. iur., Universitätsprofessorin für Bürgerliches Recht, Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung an der Humboldt-Universität zu Berlin. – Der Beitrag beruht auf einem Rechtsgutachten, das die Autorin im Auftrag der Ernst Klett Verlag GmbH erstattet hat. Unter Ausklammerung der dortigen ausführlichen Beschreibung der gesetzlichen Ausgangslage, der Schutzdefizite und der Begründung der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Verlegerleistungsschutzrechts fokussiert der Beitrag auf die Diskussion eines originären Verlegerrechts de lege ferenda.
¹ S. zur bereits Ende der 1980er und in den 1990er Jahren intensiv geführten Diskussion Allenstein, Leistungsschutzrechte für Verleger unter besonderer Berücksichtigung der EU- Datenbankrichtlinie, 2004, 132 ff.; Kauert, Das Leistungsschutzrecht des Verlegers – Eine Untersuchung des Rechtsschutzes der Verleger unter besonderer Berücksichtigung von § 63a UrhG, 2008, 229 ff.; s. auch zur jüngeren Diskussion Szilágyi, Leistungsschutzrecht für Verleger? – Eine rechtstatsächliche Untersuchung zur Wiederherstellung des Interessenausgleichs zwischen Verlegern, Urhebern und Allgemeinheit, 2011, 192 f.
² RL (EU) 2019/790 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 17.4.2019 über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt und zur Änderung der RL 96/9/EG und 2001/29/EG, ABl. 2019 L 130, 92 ff. (im Folgenden: DSM-RL).
³ S. näher Jani, ZUM 2019, 674 (676 f.).
⁴ Kauert (o. Fn. 1), 126 ff.; Szilágyi (o. Fn. 1), 138 f.
⁵ Kauert (o. Fn. 1), 130 ff. S. zum Tatbestandsmerkmal der Unabhängigkeit der Elemente Dreier in
Dreier/Schulze, UrhG, 6. Aufl. 2018, § 87a UrhG Rn. 6.
⁶ Das Leistungsschutzrecht schützt gem. § 71 I UrhG den Herausgeber, der das Werk erstmals erscheinen lässt oder die erstmalige öffentliche Wiedergabe des nachgelassenen Werkes bewirkt;
s. Dreier in Dreier/Schulze (o. Fn. 5), § 71 UrhG Rn. 9; Kauert (o. Fn. 1), 122 ff. u. 143;
Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, 5. Aufl. 2016, § 71 UrhG Rn. 14; A.
Nordemann in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 12. Aufl. 2018, § 71 UrhG Rn. 29; Szilágyi
(o. Fn. 1), 115 f.; Thum in Wandtke/Bullinger, UrhR, 5. Aufl. 2019, § 71 UrhG Rn. 32; aA Schack,
Urheber- und Urhebervertragsrecht, 8. Aufl. 2017, Rn. 738 u. 740.
⁷ Das Leistungsschutzrecht für wissenschaftliche Ausgaben kommt gem. § 70 II UrhG den jeweiligen Verfassern zugute; s. Dreier in Dreier/Schulze (o. Fn. 5), § 70 UrhG Rn. 10; Kauert
(o. Fn. 1), 123; Loewenheim in Schricker/Loewenheim (o. Fn. 6), § 70 UrhG Rn. 12; A. Nordemann in Fromm/Nordemann (o. Fn. 6), § 70 UrhG Rn. 19; Thum in Wandtke/Bullinger (o. Fn. 6), § 70 UrhG Rn. 23.
⁸ Kauert (o. Fn. 1), 158 ff.; aA Allenstein (o. Fn. 1), 224; Becker, Börsenblatt 1990, 2317 (2320 f.);
Schack (o. Fn. 6), Rn. 1143; Sieger, ZUM 1989, 172 (173).
⁹ Der Unionsgesetzgeber bekräftigt zB in Erwägungsgrund 2 S. 2 DSM-RL, dass der harmonisierte Rechtsrahmen „Anreize für Innovation, Kreativität, Investitionen und die Produktion neuer Inhalte, auch im digitalen Umfeld“ schaffe. In Erwägungsgrund 10 der InfoSoc-RL hebt der Richtliniengeber die Erforderlichkeit der „beträchtliche[n] Investitionen“ für Produkte wie Tonträger, Filme und Multimediaprodukte und den angemessenen Schutz für die Rechte des geistigen Eigentums hervor, damit „ein zufrieden stellender Ertrag dieser Investitionen sichergestellt werden [könne]“.
¹⁰ S. Ohly, Urheberrecht in der digitalen Welt – Brauchen wir neue Regelungen zum Urheberrecht und dessen Durchsetzung?, Gutachten F zum 70. Deutschen Juristentag in Verhandlungen des 70. Deutschen Juristentags Hannover 2014, 2014, F 34 u. 41.

¹¹ RL 2006/116/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 12.12.2006 über die Schutzdauer des Urheberrechts und bestimmter verwandter Schutzrechte, ABl. 2006 L 372, 12 ff. (im Folgenden: Schutzdauer-RL).
¹² So auch Ohly in Riesenhuber, Urheber und Verleger: Interessengemeinschaft oder Marktgegner?, 2018, 69 (78); Stieper in Schricker/Loewenheim (o. Fn. 6), Vorb. §§ 87f ff. UrhG Rn. 11; Jani in Wandtke/Bullinger (o. Fn. 6), Vorb. §§ 87f–87h UrhG Rn. 6.
¹³ BT-Drs. IV/270, 33 f.
¹⁴ S. im Einzelnen v. Becker in Riesenhuber (o. Fn. 12), 19 (21 ff.)
¹⁵ S. zu diesem Wandel ausf. Ulmer in Ulmer-Eilfort/Obergfell, Verlagsrecht, 2013, 1. Teil Kap. F Rn. 5 ff., 59 ff. u. 82 ff.
¹⁶ S. dazu näher Ulmer in Ulmer-Eilfort/Obergfell, (o. Fn. 15), 1. Teil Kap. F Rn. 73 ff., 93 ff., 97 ff. u. 140 ff.
¹⁷ Ulmer in Ulmer-Eilfort/Obergfell (o. Fn. 15), 1. Teil Kap. F Rn. 38 ff.
¹⁸ S. zu entsprechenden Geschäftsmodellen und Vertriebswegen Ulmer in Ulmer-Eilfort/Obergfell, (o. Fn. 15), 1. Teil Kap. F Rn. 149 ff.
¹⁹ Szilágyi (o. Fn. 1), 54 ff.
²⁰ S. näher Szilágyi (o. Fn. 1), 49 ff. Zudem die nichtkommerziellen, ideellen Investitionsleistungen der Verlage hervorhebend Kauert (o. Fn. 1), 88 ff. u. 237 ff.; s. in diesem Sinne auch v. Becker in Riesenhuber (o. Fn. 12), 19 (29), der von einer „ideelle[n] und materielle[n] Wertschöpfung“ spricht.
²¹ Szilágyi (o. Fn. 1), 46 ff. u. 84.
²² S. zu den Selektionssystemen Ulmer in Ulmer-Eilfort/Obergfell (o. Fn. 15), 1. Teil Kap. F Rn. 28 ff.
²³ Ähnl. Szilágyi (o. Fn. 1), 62.
²⁴ S. auch Kauert (o. Fn. 1), 46 f.; Müller-Laschet, Das Copyright des Verlegers, 1995, 75.
²⁵ Dazu sogleich unten unter II V.
²⁶ S. näher Ulmer-Eilfort in Ulmer-Eilfort/Obergfell (o. Fn. 15), 2. Teil § 47 VerlG Rn. 5 ff.
²⁷ Obergfell in Ulmer-Eilfort/Obergfell (o. Fn. 15), 1. Teil Kap. A Rn. 32.
²⁸ Zur besonderen Verleger-Autoren-Beziehung im Bereich der Belletristik s. Obergfell in
Riesenhuber (o. Fn. 12), 3 (6).
²⁹ BGH, GRUR 1984, 528 – Bestellvertrag; s. auch Ulmer-Eilfort in Ulmer-Eilfort/Obergfell (o. Fn. 15), 2. Teil § 47 VerlG Rn. 5 ff.
³⁰ v. Bernuth, GRUR 2005, 196 (197).
³¹ v. Bernuth, GRUR 2005, 196 (197).
³² v. Bernuth, GRUR 2005, 196 (197).
³³ Zur Schutzwürdigkeit der verlegerischen Investitionsleistung ebenso Kauert (o. Fn. 1), 111 f.
³⁴ Szilágyi (o. Fn. 1), 52 ff.
³⁵ S. auch Hilty, UFITA 116 (1991), 35 (48 f.); Kauert (o. Fn. 1), 111 f., 226 u. 260.
³⁶ Gegen ein Leistungsschutzrecht für Verleger Allenstein (o. Fn. 1), 223 f.; Becker, Börsenblatt 1990, 2317 (2320 f.); Heker, ZUM 1995, 97 (99); Ohly in Riesenhuber (o. Fn. 12), 69 (80 ff.);
Schack, ZUM 1990, 59 (60); ders. (o. Fn. 6), Rn. 1143; Sieger, ZUM 1989, 172 (174 f.).

³⁷ Ohly in Riesenhuber (o. Fn. 12), 69 (77 u. 81).
³⁸ Ohly in Riesenhuber (o. Fn. 12), 69 (81 f.).
³⁹ Schack, ZUM 1990, 59 (60); ders. (o. Fn. 6), Rn. 1143.
⁴⁰ Becker, Börsenblatt 1990, 2317 (2320); s. auch Allenstein (o. Fn. 1), 217; Sieger, ZUM 1989,
172 (174 f.).
⁴¹ S. zu diesem Argument Heker, ZUM 1995, 97 (99).
⁴² In diesem Sinne zu Art. 12 DSM-RL-E Ohly in Riesenhuber (o. Fn. 12), 69 (85 f.).
⁴³ Schack (o. Fn. 6), Rn. 1142.
⁴⁴ Schack (o. Fn. 6), Rn. 1143; Sieger, ZUM 1989, 172 (173). S. auch Allenstein (o. Fn. 1),
101 f. u. 224.
⁴⁵ Schack, ZUM 1990, 59 (60).
⁴⁶ Allenstein (o. Fn. 1), 223 f.
⁴⁷ Ohly in Riesenhuber (o. Fn. 12), 69 (80).
⁴⁸ Ohly in Riesenhuber (o. Fn. 12), 69 (80).
⁴⁹ In diesem Sinne etwa Allenstein (o. Fn. 1), 213.
⁵⁰ Für ein Verlegerleistungsschutzrecht etwa v. Bernuth, GRUR 2005, 196 (199 f.); Dietz, ZUM 1990, 54 (55 ff.); Hilty, UFITA 116 (1991), 35 (48 ff.); Heker, ZUM 1995, 97 (98 f. u. 103); Kauert
(o. Fn. 1), 269 ff., 275 f.; Müller-Laschet (o. Fn. 24), 74 f.; Schulze, ZUM 1989, 53 (63); ders.,
Börsenblatt 1989, 148 (152 f.); Szilágyi (o. Fn. 1), 188 ff. u. 206 f.; Soetenhorst, GRUR Int 1989,
760 (771).
⁵¹ So zB Schulze, ZUM 1989, 53 (63); Wandtke in Wandtke/Bullinger (o. Fn. 6), Einl. UrhG Rn. 11. Für eine Gleichbehandlung der Verleger sprechen sich im Ergebnis alle in der vorangehenden Fußnote Genannten aus.
⁵² Kauert (o. Fn. 1), 126 ff. u. 143; Szilágyi (o. Fn. 1), 138 f.
⁵³ Kauert (o. Fn. 1), 122 ff.; ebenso zu § 71 UrhG Szilágyi (o. Fn. 1), 115 f.
⁵⁴ Kauert (o. Fn. 1), 158 ff. u. 166; Szilágyi (o. Fn. 1), 159 f.
⁵⁵ So zB v. Bernuth, GRUR 2005, 196 (198).
⁵⁶ S. zu diesem, mit Blick auf den Grundsatz der Nachahmungsfreiheit zurückgewiesenen Argument Ohly in Riesenhuber (o. Fn. 12), 69 (85 f.).
⁵⁷ S. dazu Stieper in Schricker/Loewenheim (o. Fn. 6), Vorb. §§ 87f ff. UrhG Rn. 7, §§ 87f ff. UrhG Rn. 3.
⁵⁸ Flechsig, GRUR 2016, 1103 (1111); ders., MMR 2016, 797 (799 f.); Wandtke in
Wandtke/Bullinger (o. Fn. 6), Einl. UrhG Rn. 11.
⁵⁹ Schulze in Dreier/Schulze (o. Fn. 5), § 63a UrhG Rn. 12.
⁶⁰ Kauert (o. Fn. 1), 225.
⁶¹ Ulmer-Eilfort in Ulmer-Eilfort/Obergfell (o. Fn. 15), 2. Teil § 1 VerlG Rn. 39.
⁶² v. Bernuth, GRUR 2005, 196 (198).
⁶³ S. Dreier in Dreier/Schulze (o. Fn. 5), § 87f UrhG Rn. 3.
⁶⁴ Dagegen jedoch Jani, ZUM 2019, 674 (680).
⁶⁵ S. u. unter III 2 a.

⁶⁶ S. o. unter II 1.
⁶⁷ EuGH, GRUR 2019, 929 – Pelham/Hütter ua [Metall auf Metall III].
⁶⁸ BT-Drs. 17/13423, 14; Peukert in Schricker/Loewenheim (o. Fn. 6), § 38 UrhG Rn. 60;
Wandtke/Grunert/König in Wandtke/Bullinger (o. Fn. 6), § 38 UrhG Rn. 23.
⁶⁹ Ähnl. Kauert (o. Fn. 1), 258.
⁷⁰ Obergfell in Riesenhuber (o. Fn. 12), 3 (5 ff.).
⁷¹ So zum Presseverlegerleistungsschutzrecht Jani, ZUM 2019, 674 (680).
⁷² In diesem Sinne zum Presseverlegerleistungsschutzrecht Jani, ZUM 2019, 674 (680).
⁷³ S. Reber, GRUR 2000, 203 (309 ff.).
⁷⁴ Cruz Villalón, Schlussanträge v. 11.6.2015 – C-572/13, BeckRS 2015, 80760 Rn. 140 f. – Hewlett Packard/Reprobel.
⁷⁵ Dazu Loewenheim/Peifer in Schricker/Loewenheim (o. Fn. 6), § 8 UrhG Rn. 23; Thum
inWandtke/Bullinger (o. Fn. 6), § 8 UrhG Rn. 129 u. 131.
⁷⁶ Ohly in Riesenhuber (o. Fn. 12), 69 (82).
⁷⁷ So zB Ohly in Riesenhuber (o. Fn. 12), 69 (82 f.).
⁷⁸ EuGH, GRUR 2015, 1187 Rn. 24 ff. – Freistaat Bayern/Verlag Esterbauer; GRUR 2005, 254 Rn. 29 – Fixtures-Fußballspielpläne II; BGH, GRUR 2005, 857 (858) – HIT BILANZ; Schulze in Dreier/Schulze (o. Fn. 5), § 87a UrhG Rn. 6; Vogel in Schricker/Loewenheim (o. Fn. 6), § 87a UrhG Rn. 14 ff. S. bereits o. unter I.
⁷⁹ S. o. unter I.
⁸⁰ Aus der jahrzehntelangen Praxis denselben Schluss ziehend Heinemann, Die Verteilungspraxis der Verwertungsgesellschaften, 2017, 227 f.
⁸¹ S. o. unter II.
⁸² S. zur Kritik des Presseverlegerleistungsschutzrechts zB Stieper in Schricker/Loewenheim (o. Fn. 6), Vorb. §§ 87f ff. UrhG Rn. 7, § 87f UrhG Rn. 3.
⁸³ S. dazu Höppner, K&R 2013, 73 (74).
⁸⁴ Dazu Stieper in Schricker/Loewenheim (o. Fn. 6), Vorb. §§ 87f ff. UrhG Rn. 7.
⁸⁵ So auch die Beobachtung von Schulze, GRUR 2019, 682 (683).
⁸⁶ Ähnl. Heinemann (o. Fn. 80), 228; Kauert (o. Fn. 1), 113 ff.
⁸⁷ S. auch Kauert (o. Fn. 1), 114 f.
⁸⁸ Auf die Substitutionsproblematik zu Recht hinweisend Kauert (o. Fn. 1), 116 f.
⁸⁹ Heinemann (o. Fn. 80), 144 u. 148.
⁹⁰ So sinngemäß Allenstein (o. Fn. 1), 213.
⁹¹ S. zB Schricker, Verlagsrecht, 3. Aufl. 2001, Einl. Rn. 6; ders. in Schricker/Loewenheim (o. Fn. 6), Einl. Rn. 110 ff. mwN; Vogel, FS zum hundertjährigen Bestehen der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht und ihrer Zeitschrift, 1991, 1211 (1213 ff. Rn. 2 f. u. 5 f.).
⁹² Bappert, GRUR 1961, 503 (508 f.).
⁹³ In diesem Sinne bereits Dölemeyer/Klippel, FS GRUR (o. Fn. 91), 185 (191 ff. Rn. 9–13).

⁹⁴ Klippel in Goldhammer/Grünberger/Klippel, Geistiges Eigentum im Verfassungsstaat, 2016, 31
(32) (Beitrag ebenfalls abgedruckt in: ZGE 7 [2015], 49 ff.)
⁹⁵ Wadle, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung, 2007, 144 (146 f.).
⁹⁶ Zum Schutz durch Privilegien im Ancien régime s. näher Andersch, Die Diskussion über den Büchernachdruck in Deutschland um 1700 bis 1815, 2018, 26 ff.; Dölemeyer/Klippel, FS GRUR
(o. Fn. 91), 185 (192 ff. Rn. 10–13); Klippel in Goldhammer/Grünberger/Klippel (o. Fn. 94), 31
(36 ff.).
⁹⁷ Wadle, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Germanistische Abteilung, 2007, 144 (147). Zu Privilegien als Instrumenten der Zensur s. auch Obergfell in Ulmer-Eilfort/Obergfell (o. Fn. 15), 1. Teil, Kap. A Rn. 43.
⁹⁸ S. o. unter II 1.
⁹⁹ Klippel in Goldhammer/Grünberger/Klippel (o. Fn. 94), 31 (38).
¹⁰⁰ Dölemeyer/Klippel, FS GRUR (Fn. 91), 185 (191 f. Rn. 9 f.); Klippel in
Goldhammer/Grünberger/Klippel (o. Fn. 94), 31 (37 f.).
¹⁰¹ Klippel in Goldhammer/Grünberger/Klippel (o. Fn. 94), 31 (37). S. auch Dölemeyer/Klippel, FS
GRUR (o. Fn. 91), 185 (191 Rn. 9).
¹⁰² So Allenstein (o. Fn. 1), 213.
¹⁰³ Den Schutz gewerblicher Leistungen durch das Institut des „privilegium impressorium“ hervorhebend Hilty, UFITA 116 (1991), 35 (37 f.)
¹⁰⁴ Das Fehlen eines Leistungsschutzrechts für Verleger wird gemeinhin, wenn auch oft unspezifisch, aus der geschichtlichen Entwicklung begründet; s. zB Melichar in Melichar, Urheberrecht in Theorie und Praxis – Beiträge zum Urheberrecht 1975–1998, 1999, 74 (77); s. auch E. Schulze, ZUM 1990, 47. Eingehend zur historischen Entwicklung Andersch (o. Fn. 96), 17 ff.
¹⁰⁵ S. Andersch (o. Fn. 96), 50 ff., 78 ff., 112 ff. u. 307 ff.
¹⁰⁶ Osterrieth, AöR 8 (1893) 285, 292 u. 295 ff. Dazu Pahlow, ZGE 9 (2017) 99, 101.
¹⁰⁷ Dazu Sommer, Die Geschichte des Werkbegriffs im deutschen Urheberrecht, 2017, 233 ff., die die Diskussion für Tonträgerhersteller, Sendeunternehmen, Veranstalter und Filmhersteller untersucht.
¹⁰⁸ Kauert (o. Fn. 1), 271.
¹⁰⁹ So auch Kauert (o. Fn. 1), 273.
¹¹⁰ S. diesen Formulierungsvorschlag bei Kauert (o. Fn. 1), 275.
¹¹¹ So auch Kauert (o. Fn. 1), 273.
¹¹² Schulze, ZUM 1989, 53 (60); ders., Börsenblatt 1989, 148 (152).